كتاب دوري رقم 9 لسنة 2006 - بشأن إعداد المذكرات بالرأي في دعاوى إثبات الطلاق

كتاب دوري رقم 9 لسنة 2006 - بشأن إعداد المذكرات بالرأي في دعاوى إثبات الطلاق

نصت المادة ( 21 ) من القانون رقم ( 1 ) لسنة 2000 بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية علي أنه
" لا يعتد في إثبات الطلاق عند الإنكار ، إلا بالإشهاد والتوثيق ، وعند طلب الإشهاد عليه وتوثيقه يلتزم الموثق بتبصير الزوجين بمخاطر الطلاق ، ويدعوهما إلي اختيار حكم من أهله وحكم من أهلها للتوفيق بينهما، فإن أصر الزوجان معاً علي إيقاع الطلاق فوراً أو قررا معاً أن الطلاق قد وقع أو قرر الزوج أنه أوقع الطلاق، وجب توثيق الطلاق بعد الإشهاد عليه ، وتطبق جميع الأحكام السابقة في حالة طلب الزوجة تطليق نفسها إذا كانت قد احتفظت لنفسها بالحق في ذلك في وثيقة الزواج ، ويجب علي الموثق إثبات ما تم من إجراءات في تاريخ وقوع كل منها علي النموذج المعد لذلك ، ولا يعتد في إثبات الطلاق في حق أي من الزوجين إلا إذا كان حاضراً إجراءات التوثيق بنفسه أو بمن ينوب عنه أو من تاريخ إعلانه بموجب ورقة رسمية "

وتطبيقاً لأحكام النص المشار إليه تضمنت التعليمات الصادرة لأعضاء النيابة والتي أشتمل عليها كتابنا الصادر بمناسبة تطبيق أحكام قانون إنشاء محاكم الأسرة الصادر بالقانون رقم ( 10 ) لسنة 2004 - بالصحيفة رقم ( 81 ) -
أنه إذا ادعي من بيده الطلاق من الزوجين - سواء الـزوج أو الزوجة التي احتفظت لنفسها بالحق في تطليق نفسها بوثيقة الزواج - أنه طلق زوجه وأنكره الآخر فلا يعتد إلا بالإشهاد والتوثيق لأنهما بيد المطلق ، أما إذا ادعت الزوجة أن زوجها طلقها وأنكر هو هذا الطلاق فيجوز لها الإثبات بكافة طرق الإثبات ، ولا يسرى هذا القيد عليها ، لأنه ليس بيدها الإشهاد علي الطلاق وتوثيقه .

وبتاريخ 15 / 1 / 2006 أصدرت المحكمة الدستورية العليا حكماً فـي القضيـة رقم ( 113 ) لسنة 26 قضائية " دستورية "
حكما بعدم دستورية نص المادة ( 21 ) سالفة البيان فيما تضمنه من قصر الاعتداد في إثبات الطلاق عند الإنكار علي الإشهاد والتوثيق ،
تأسيساً علي أن المشرع بهذا النص لم يعتد في إثبات الطلاق عند الإنكار بغير طريق واحد هو الإشهاد والتوثيق معـاً ، بحيث لا يجوز الإثبات بدليل آخر ، مع تسليمه في ذات الوقت بوقوع الطلاق ديانة ، مما يجعل المطلقة في حرج ويرهقها من أمرها عسراً إذا ما وقع الطلاق وعلمت به وأنكره المطلق أو أمتنع عن إثباته إضراراً بها مع عدم استطاعتها إثبات الطلاق بالطريق الذي أوجبه ذلك النص وهو ما يتصادم مع ضوابط الاجتهاد والمقاصد الكلية للشريعة الإسلامية ، فضلاً عما يترتب علي ذلك من تعرض المطلقة لأخطر القيود علي حريتها الشخصية التي حرص الدستور علي حمايتها باعتبار أنها من الحقوق الطبيعية التي لا يجوز الإخلال بها أو تقييدها بالمخالفة لأحكامه والتي يندرج تحتها بالضرورة حقي الزواج والطلاق وما يتفرع عنهما .

ولما كان ما تقدم وكانت الفقرة الثالثة من المادة ( 49 ) من القانون رقـم ( 48 ) لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا والمعدل بالقانون رقم ( 168 ) لسنة 1998 قد نص علي أن
" ويترتب علي الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر ، علي أن الحكم بعدم دستورية نص ضريبي لا يكون له في جميع الأحوال إلا أثر مباشر ، وذلك دون إخلال باستفادة المدعي من الحكم الصادر بعدم دستورية هذا النص " .

وكان قضاء محكمة الدستورية العليا قد جري - في مجال تفسيرها لنص المادة ( 49 ) سالفة البيان علي أن الحكم الذي تصدره بعدم دستورية نص تشريعي له أثر يمتد إلي الماضي برجعية تحكم الروابط السابقة علي صدور الحكم كنتيجة حتمية لطبيعته الكاشفة .

وكان حكم المحكمة الدستورية المشار إليها قد نشر بالجريدة الرسمية بتاريخ 24/1/ 2006 في العدد ( 3 مكرر ) .


فإنه تطبيقاً لذلك ندعو السادة أعضاء النيابة - عند إعداد المذكرات برأي النيابة العامة في دعاوى إثبات الطلاق أو مراجعة الأحكام الصادرة فيها -
مراعاة جواز إثبات الطلاق قضاء بكافة طرق الإثبات المقررة سواء أكانت الدعوى قد رفعت قبل صدور الحكم بعدم الدستورية المشار إليه أو بعده .

والله ولى التوفيـق ،،،

صدر في 15 / 5 / 2006

المستشار / ماهر عبد الواحد